注冊域名與他人已經(jīng)使用的注冊商標相同或者近似的。這種情況是否構(gòu)成侵權(quán)？即商標所有人能否利用自己的商標權(quán)阻止非商標所有人使用與其商標相同或近似的域名？筆者認為，域名和商標是兩個不同的范疇，商標所有人并不擁有將商標注冊為域名的專有權(quán)。商標所有人注冊了商標，并不代表他有權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上直接將其商標作為域名使用。商標權(quán)人享有的權(quán)利不一定直接延伸到域名領(lǐng)域。目前還沒有一個國家在《商標法》或相關(guān)法律中明文規(guī)定，用他人的注冊商標注冊域名必然違法或侵權(quán)。在《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，認定注冊和使用域名構(gòu)成侵權(quán)或者不正當競爭的標準是： (一)注冊域名或者其主要部分構(gòu)成對馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或者音譯；(二)與注冊商標相同或者近似，并足以引起相關(guān)公眾誤認的。但如果其持有的域名在爭議發(fā)生前已經(jīng)獲得一定知名度，并能與注冊商標相區(qū)別，則不能認定為侵權(quán)。于是，該司法解釋規(guī)定，判斷侵權(quán)的決定性因素是商標的使用在消費者消費選擇過程中產(chǎn)生的實際影響或者商標所有人的商標顯著性造成的實際損害?；谏鲜鰳藴剩P者將域名注冊的“善意”和“惡意”與域名注冊人的主觀故意區(qū)分開來，進而判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。

(1)誠信注冊和合理使用。本案中，域名申請人將他人的注冊商標注冊為自己的域名，并非故意或惡意，只是為了自己使用，以推廣自己的產(chǎn)品或服務(wù)，而不是為了牟利和不正當競爭而出售域名。只要注冊人在“非惡意”的情況下申請注冊并按程序使用域名，且不影響消費者的消費選擇，也未對商標所有人的商標造成實際損害，就不應(yīng)視為侵權(quán)。因為他遵循了市場經(jīng)濟法律環(huán)境中最基本的原則，即誠實信用原則，這也應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)空間的基本原則之一。當然，這種情況一般涉及普通商標，馳名商標通常不存在“域名申請人不知道是別人的商標”的情況。筆者認為，雖然域名權(quán)屬于商標權(quán)在一定范圍內(nèi)的延伸，但并不是所有的商標權(quán)都先于域名權(quán)受到保護。馳名商標應(yīng)給予擴大保護，其商標權(quán)可以擴展到域名權(quán)；對于普通商標的域名注冊，首先要判斷主觀上是否是故意，而惡意注冊則應(yīng)予以制止。但是，如果沒有主觀過錯或者無法判斷是否存在過錯，就應(yīng)該維護先人的權(quán)利，不應(yīng)該將商標權(quán)人的權(quán)利延伸到域名領(lǐng)域，否則域名這個充滿商業(yè)價值的新領(lǐng)域?qū)⑼耆蔀樯虡藱?quán)的延伸領(lǐng)域，這對善意的域名注冊人來說過于苛刻，本質(zhì)上是對其利益的忽視。換句話說，如果一個域名是善意注冊并合理使用的，只要不會混淆消費者，普通商標所有人就不能以自己的商標權(quán)請求撤銷域名注冊，否則就構(gòu)成商標權(quán)濫用。為了限制商標所有人濫用專用權(quán)，可以在一定程度上平衡商標所有人和域名所有人之間的利益，即對域名搶注采取預(yù)先保護善意域名和擴大馳名商標保護的原則。

此外，在傳統(tǒng)商標領(lǐng)域，不同種類的產(chǎn)品或服務(wù)可以使用同一商標，它們可以和平“共存”。但是域名的全球唯一性決定了同一個域名絕對不可能出現(xiàn)在域名系統(tǒng)中。如果兩個商標相同或近似的權(quán)利人申請注冊同一個域名，必然會產(chǎn)生沖突。中文域名注冊服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當按照“公平”和“先申請先注冊”的原則對域名申請進行注冊。在先注冊域名的商標所有人屬于善意注冊和合理使用的情形，不能認定為侵權(quán)。

(2)馳名商標的特殊保護。在傳統(tǒng)的商標制度中，馳名商標的保護力度大于一般商標。對于馳名商標，要求該商標不得用于任何可能導(dǎo)致“誤認”的商品或服務(wù)中。在網(wǎng)絡(luò)空間，池？著名商標也受到特別保護。從各國的司法實踐來看，馳名商標的保護已經(jīng)擴展到域名領(lǐng)域。由于馳名商標的所有人一般都有較強的經(jīng)濟實力，并傾向于進行多元化、集團化經(jīng)營，其產(chǎn)品往往涉及多個領(lǐng)域，甚至互不相干。如果注冊的域名與他人的馳名商標相同或者近似，容易使普通消費者誤認為其商品或者服務(wù)與馳名商標有關(guān)，從而弱化馳名商標，削弱其特色、知名度和廣告價值。許多國家專門制定了反淡化法律制度來規(guī)范這種搶注行為，不允許與馳名商標相同的域名注冊。例如，在2000年6月荷蘭宜家與北京國家電網(wǎng)公司的域名糾紛案中，荷蘭互聯(lián)網(wǎng)愛基系統(tǒng)有限公司擁有的“宜家”品牌不僅享有極高的國際聲譽，還在中國注冊了“宜家”品牌。在審判中，法官不僅使用了現(xiàn)有的國內(nèi)法(如《反不正當競爭法》等。)，還首次引用了馳名商標國際保護條例《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，判令被告立即停止使用并撤銷該域名。

我國新修訂的《商標法》對馳名商標的保護做了專門規(guī)定。《商標法實施細則》還進一步規(guī)定，“域名或者域名的主要部分構(gòu)成對《商標法》第十三條所指的馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或者音譯，可能暗示該域名的注冊人與該馳名商標所有人之間存在某種聯(lián)系，可能損害該馳名商標所有人的利益，或者不當使用或者削弱該馳名商標的顯著性的， 已經(jīng)注冊的，馳名商標所有人自知道或者應(yīng)當知道該域名的使用之日起五年內(nèi)，有權(quán)請求人民法院予以撤銷。 域名被惡意注冊，馳名商標所有人的請求權(quán)不受五年限制?！边@是我國首次在行政法規(guī)中規(guī)定馳名商標與域名沖突的解決辦法，將馳名商標的保護延伸到域名領(lǐng)域。根據(jù)這一規(guī)定，馳名商標所有人可以在域名沖突中占據(jù)有利地位。首先，馳名商標的保護不僅僅局限于混淆誤認的情形，還上升到了反淡化。